[案情简介]
原告：王XX
被告：成都商报社、中国青年报社、文汇新民联合报业集团、经济日报社、四川剑南春集团有限责任公司。
案由：侵犯著作权纠纷
2001年7月，四川剑南春集团公司和德阳日报社，在报纸上发布《第二届“我与剑南春”有奖征文活动启事》，载明其征文目的是“为了弘扬中国传统酒文化”，并承诺将按应征作品获奖等次发给奖金。原告王XX诉称其按照该《启事》提供的通信地址给德阳日报社寄去了一篇题为《初恋的味道就是“剑南春”的味道》的应征文稿。稿件寄去后，未见任何回音，原告以为投稿未被评为获奖作品，也就没抱什么指望。但后来，原告陆续看到上述被告中的四大媒体单位在各自报刊的《“我与剑南春”有奖征文（之二）》广告栏目中刊载了一篇署名为“XX市《纳税人》杂志社王XX”或“XX市王XX”的题为《永恒的记忆》的文章。原告认为《永恒的记忆》一文是其应征作品《初恋的味道就是“剑南春”的味道》经改变标题、内容、署名而成。因此，原告认为五被告侵犯了其著作权，于2002年10月向成都市中级人民法院提起诉讼，要求五被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失和精神损害抚慰金共计￥199663元。
[原告方的主要理由]
被告“剑南春集团公司”在利用《征文启事》获得原告作品后，未经原告许可，将其应征作品作为公司形象广告使用，并且改变了标题、署名性质，删改了内容。四报社明知这一广告违法，却予以发布，侵犯了原告合法权益。原告的作品旨在弘扬中国传统酒文化，以情及物，以物寄情，表达对爱妻的感情慰藉。而被告为了将此文作为形象广告发布，擅自篡改原作，使原告的初恋情感染上铜臭气息，致使其人格遭到世人鄙视，并导致他们夫妻关系不睦。在署名上，降低了其所在单位的级别，伤害了单位，还使他有利用公务员身份作广告赚钱之嫌，使原告无辜承受不白之冤，在思想上造成极大压力。因此，要求被告承担侵权之责。
[律师分析]
我所彭胜律师和赵彬律师于2003年2月17日接受“成都商报社”的委托，代其参加应诉。一接手此案，从我们律师的直觉来判断，这是一件要想胜诉难度相当大的案件。但我们并没有因为难而丧失信心，相反，我们相信越是难办的案件越能锻炼律师，越能体现律师工作的价值。在这样的信念下，我们认真查阅了《广告法》、《广告管理条例施行细则》、《著作权法》、以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等相关法律法规及司法解释的详细规定，找到以下几个辩点：
1、 “成都商报社”作为广告发布者在本案中履行了必要的、合理的审查之责，主观上不存在过错，不应承担侵权责任。首先，成都商报社依据《广告法》及相关法律法规的规定，对广告制作方提供的“我与剑南春”有奖征文之二《永恒的记忆》一文进行了审查，其内容并无违法失实的地方。其次，成都商报社在发布广告之前，认真审查了广告制作方的法人资格以及该公司拥有的《广告经营许可证》的合法有效性。另外，成都商报社为了避免类似的广告侵权现象的发生，根据《广告法》第二十条 “广告主，广告经营者，广告发布者之间在广告活动中应当订立书面合同，明确各方的权利和义务” 的规定，专门和广告制作方达成了《成都商报广告代理协议》。在该协议中，明确了由广告制作方承担广告侵权所造成的损失责任。可见，“成都商报社”履行了合理的注意义务，主观上不存在过错。
2、 “成都商报社”作为广告发布者，不应承担著作权审查义务。从《广告管理条例施行细则》第18 条“代理和发布广告，代理者和发布者均应负责审查广告内容，查验有关证明，并有权要求广告客户提交其他必要的证明文件。对于无合法证明，证明不全或内容不实的广告，不得代理、发布”的规定看，广告发布者似乎难辞其咎，主张广告发布者不应承担侵权责任，好象是在强词夺理。但仔细分析一下后，我们就可看出，该条对广告发布者应当履行的审查义务，通常是审查广告制作者的《法人营业执照》、《广告经营许可证》等证照的合法有效性，以及广告内容有无违法失实的地方。而对广告发布者是否应对广告文字的著作权进行审查并无明文规定，而若有这种要求显然不现实。因为要求非广告制作方去了解广告组成要素的所有情况是不可能的，是难以办到的。因此，从现实和公正的角度，以及从法律条文来分析，我们认为广告相关法律并没有要求广告发布者对委托方提供的广告文稿承担著作权方面的义务，包括著作权审查义务。
3、根据《著作权法》第四十八条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿”的规定，要求原告对其损失和制止侵权行为的合理开支等予以举证。这肯定会造成原告方举证困难，因为他们提出的每项赔偿数额十分精确。
4、对原告提出的精神损害赔偿的要求，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条 “未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”的规定予以辩驳，也可依据《著作权法》中赔偿实际损失的规定将该项完全驳回。
[律师之间的沟通]
作为本案被告“成都商报社”的委托代理律师，我们先后与来自上海的“文汇新民联合报业集团”的代理律师及来自德阳的“四川剑南春（集团）公司”的代理律师对案情进行了探讨，交流了辩护要点，这大大增强了庭审中被告方的整体辩护力度。
[庭审概况]
1、 原告方自乱阵脚。2003年3月26日，本案在成都市中院开庭审理。原告代理人魏XX在宣读起诉状时，声明放弃要求五被告承担精神损害赔偿的诉讼请求。但当法官告知我们，原告方是在举证期限届满后才向法院提交变更诉讼请求申请的，问我们是否认可时，我们都予以认同。而这时，原告方又改变了主意，要求不变更诉讼请求。他们是想，既然变更申请延期了，那么干脆撤回。这是我们不愿看到的，因为对我们来说，能够驳回一项就是一个胜利。于是我们立即指出，原告方在当庭陈述诉讼请求时，已清楚地表示放弃精神损害赔偿的诉讼请求，这是其对自己权利的处分。而其延期申请，只要我们被告方不持异议，法院有权认可。法官支持了我们的观点，原告放弃精神损害赔偿有效。
2、 证据之争
①、原告方对我方未经其同意在报纸上刊登了用其应征作品发布的广告进行举证。首先原告方提供了当天刊登其文章的报纸复印件。我们原以为，报纸上登了其文章，而对方又提供了复印件，这一事实本无什么可辩，只是职业性地要求对方提供原件。没想到对方竟出乎意料地拿不出原件，反过来问我方当天登报是否事实，要我方拿出当天的报纸，法官也问我方登过没有，我方强调，作为原告方认定我方侵权的一个主要证据理应由其负责举证。在此情况下，法官要求被告在明天开庭时应向法庭提交证据原件。
②、在原告就被告应赔偿其损失及其制止侵权行为支付的合理费用举证时，法官告知我方，原告提交的证据材料是在举证期限届满后向法院提交的，问我们被告方是否同意质证？我们三个被告均表示不予质证。这给原告方造成很大的被动。
③、在原告就其遭受精神损害举证时，我们认为原告所在的杂志社出具的证明以及原告的妻子、朋友出具的证词都没有原告精神受到损害的事实证据，所以不能认定原告受到了精神损害，更谈不上严重的精神损害。
[案件结果]
本案经过一天的紧张审理，仍未审结，第二天继续开庭。次日上午很晚，原告方迟迟未到，据我们估计，可能是因为原告的继续取证遇到了困难。这样的情况肯定会给原告方增加相当的压力，因为其提出的多项诉讼请求，除了赔礼道歉外，其余几项基本上很难得到支持。法官和我们双方进行了单独的交谈，准备调解。后来，原告方在法官的调解下，同意撤诉，中级法院即作出了准予原告撤回起诉的（2002）成民初字第937号民事裁定书。
[分析探讨]
1、关于广告发布者是否应承担著作权审查义务的问题。前面我们已谈到广告法律法规中，并未明确规定广告发布者有著作权方面的审查义务。因此在这个问题上有两种观点：一种观点认为，作为广告发布者不应承担著作权方面的审查义务，这个义务应由广告客户和广告代理者承担。另一种观点则认为广告发布者应承担著作权审查义务。只是考虑到通常情况下，广告发布者对广告内容的审查难度相对于广告主和广告经营者更大一些，因而，在广告发布者履行了合理的审查义务的情况下，对侵权广告所承担的责任可相对于广告主和广告经营者较轻。但如果广告发布者就广告所涉及的著作权问题未履行其基本的审查义务，则应承担与其他侵权人同样的责任。
2、关于应否提出精神损害赔偿的问题。现在有些被侵权人在向法院提起诉讼时，动不动就会要求对方承担精神损害赔偿，且往往数额较高。这是值得代理律师认真分析处理地一个问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条就规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”。省高院下发的贯彻执行该《解释》的意见中更具体的列举了属造成了严重后果的情形，诸如造成受害人自杀、自伤的，精神失常等情形。由此可见，精神损害赔偿不宜轻易提起。本案原告方就因在这个问题上事先未考虑周全，而出现对该项请求提起又撤回，撤了又提，使自己处于被动局面。
[律师点评]
本案的结果对我们被告方来说意味着胜诉，之所以有这样的结果，有两个重要的原因。一是新的举证规则问题，这要引起我们高度重视。尤其是有关举证时限、申请法院调查取证、证人出庭、申请保全证据等时限的规定，稍一疏忽，胜官司就会变成败官司。二是律师的信心问题，通过本案，我们觉得，律师对一个案件的自信很重要，尤其是与上海、德阳的律师交流后，我们更是认为这点很重要。如果一个案件律师一接手就缺乏信心，很难想象他会取得理想的结果。本案正是我们到庭的三方被告代理人没有丧失据理力争的信心，充分准备，从法律条文中，从举证规则中，从证据形式中，找出了对方的漏洞，使案情从我方不利变为有利的。
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